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Notariato: circolare in materia immobiliare

14 Dicembre 2010

- La legge 30 luglio 2010, n. 122, di conversione del d.l. 30 maggio 2010 n. 78 in materia di circolazione immobiliare – novità e aspetti controversi
  
Sommario: Premessa. - PARTE I. Le novità in sede di conversione.- 1. La dichiarazione di conformità resa “sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale”. – 2. L’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato. - PARTE II. Aspetti controversi della disciplina contenuta nell’art. 29, comma 1-bis, della legge 52/1985. - 1. I beni oggetto della norma. – 1.1. Gli immobili esclusi dalla norma; - 1.2. I fabbricati rurali; - 1.3. Il comma 1-bis e i posti auto. - 2. La nullità. - 3. Tipologie di atti: servitù e ipoteca: a) Servitù e dichiarazione di conformità;- b) La costituzione per destinazione del padre di famiglia; - c) Le servitù in ambito condominiale: tra destinazione del padre di famiglia e regolamento contrattuale; - d) Atti costitutivi di diritti reali di garanzia stipulati nella vigenza del decreto legge.
 
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Premessa
La legge 30 luglio 2010, n. 122, ha apportato alcune significative modificazioni al comma 14 dell’art. 19 del decreto legge 30 maggio 2010, n. 78, che risulta ora così formulato:
«All’articolo 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, è aggiunto il seguente comma:
1-bis. Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari».
Le novità attengono, sinteticamente:
a) alla precisazione che la dichiarazione di conformità da parte dell’intestatario in merito alla corrispondenza allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie deve essere resa sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale;
b) alla possibilità di ricorrere all’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale in luogo della dichiarazione di parte;
c) all’esclusione degli atti di costituzione dei diritti reali di garanzia dall’ambito applicativo della norma.
Il presente studio ha ad oggetto le novità introdotte dalla legge di conversione ed alcuni profili controversi sui quali si ritiene opportuno un approfondimento, anche alla luce delle Circolari 2/2010, del 9 luglio 2010 e 3/2010, del 10 agosto 2010, emanate dall’Agenzia del Territorio successivamente alla Circolare del Consiglio Nazionale del Notariato del 28 giugno 2010, La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (c.d. Manovra Economica). Prime note.
 
PARTE I
Le novità in sede di conversione
 
1. La dichiarazione di conformità resa “sullabase delle disposizioni vigenti in materia catastale”
Il legislatore ha introdotto, in sede di conversione, la precisazione per cui la dichiarazione da parte degli intestatari di conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, deve essere resa “sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale”.
E’ da ritenere che l’inciso vada interpretato nel senso che la normativa catastale vigente, da considerare ai fini della dichiarazione in parola, sia quella che la normativa catastale e la prassi amministrativa pongono a base dei vari obblighi di denuncia di variazione in catasto (1).
Fondamentalmente si tratta di quegli obblighi di denuncia e variazione scaturenti da interventi edilizi che nel tempo hanno alterato lo stato di fatto del bene, e che obbligano a presentare la denuncia in base alla disciplina in vigore al momento del mutamento che ha inciso sullo stato, sulla consistenza nonché sull’attribuzione della categoria e della classe, come ad esempio previsto dagli artt. 17 del r.d.l. 13 aprile 1939 n. 652 e 19 comma 9 del d.l. n. 78/2010 (2).
Tale rilievo dovrebbe fugare il dubbio che per disposizioni vigenti in materia catastale debbano intendersi quelle relative al momento in cui si commercializza l’unità immobiliare urbana piuttosto che quelle vigenti al momento in cui è avvenuto l’ultimo aggiornamento in catasto: ciò, in altre parole, porta ad escludere che si debba ritenere insussistente la conformità laddove, successivamente alla presentazione della denuncia o della variazione, ed in assenza di mutamenti che obblighino a presentare ulteriore denuncia, sia nel frattempo mutata la normativa catastale.
La conclusione appare coerente anche con la lettura della norma data dall’Agenzia del territorio (circ. n. 2/2010 e n. 3/2010 cit.), la quale, fra gli eventi sopravvenuti, attribuisce rilevanza, ai fini catastali, alle variazioni e agli interventi edilizi, e non alle modifiche concernenti la normativa catastale.
In questa direzione le circolari citate dell’Agenzia del Territorio precisano, infatti, che «assume rilievo ogni incoerenza che comporti una variazione della consistenza dell’immobile e quindi della rendita catastale»; più in generale, entrambe si riferiscono ad interventi come ampliamenti, modifiche interne, variazioni della consistenza dell’immobile relativi ad unità immobiliari esistenti (successivi cioè alla originaria redazione della planimetria) ovvero a planimetrie non raffiguranti la situazione reale del fabbricato (3).
 
2. L’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato
La legge di conversione nulla ha detto, invece, circa i tipi di interventi edilizi che non determinano l’obbligo di variazione (4) ed ha ritenuto opportuno introdurre, nel comma 1-bis, la possibilità per la parte di avvalersi dell’attestazione di conformità di un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale.
Sotto tale profilo, occorre valutare l’idoneità, sul piano temporale, di detta attestazione: non sembrano rinvenibili specifiche disposizioni che dettino regole o forniscano criteri per stabilire se l’attestazione di conformità rilasciata dal tecnico abilitato in un momento non prossimo a quello della stipula sia di per sé inidonea ad essere utilizzata.
Per se stessa l’attestazione di conformità è sempre valida, salvo che nel periodo intercorrente fra la data del suo rilascio e la stipula non siano stati posti in essere interventi o attività tali da comportare l’obbligo di presentazione di variazione e/o di deposito di una nuova planimetria, circostanza della quale è a conoscenza la parte che produce l’attestazione e sulla quale ricade la relativa responsabilità; pertanto, ancorché non imposto dalla legge, sarebbe opportuno che in atto risulti da dichiarazione di parte che non sono intervenute variazioni successivamente al rilascio dell’attestazione del tecnico.
Trattandosi di una attestazione che va a sostituire la dichiarazione resa dalla parte in atto e per la quale non sono richiesti particolari requisiti di forma, le alternative possibili sono quella dell’intervento in atto del tecnico che attesta la conformità o, più ragionevolmente, quella dell’allegazione dell’attestazione.
 
PARTE II
Aspetti controversi della disciplina contenuta nell’art. 29, comma 1-bis, della legge 52/1985
 
1. I beni oggetto della norma
L’ambito oggettivo di applicazione del comma 1-bis è definito dal legislatore mediante il riferimento alle nozioni di “fabbricati già esistenti” e di “unità immobiliari urbane”, le quali dovrebbero pertanto essere contemporaneamente considerate al fine di individuare gli immobili ricompresi nel perimetro applicativo del comma 1-bis suddetto.
Al riguardo l’Agenzia del territorio (circ. n. 2 del 9 luglio 2010) ha precisato che «l’ambito applicativo della previsione normativa è stato delineato dal legislatore attraverso l’utilizzo di due espressioni distinte, ma senza dubbio correlate tra loro: “fabbricati già esistenti” e “unità immobiliari urbane”. Il riferimento espresso a tali due categorie concettuali consente di ritenere che l’ambito di operatività della norma in parola riguardi gli immobili già iscritti al catasto edilizio urbano, nonché quelli per i quali sussiste l’obbligo di dichiarazione».
Definita, quindi, secondo la normativa catastale, l’unità immobiliare urbana come «ogni parte di immobile che, nello stato in cui si trova, è di per se stessa utile ed atta a produrre un reddito proprio» (art. 5 r.d.l. n. 652/1939 (5)), e più precisamente come unità immobiliare costituita da «una porzione di fabbricato, o da un fabbricato, o da un insieme di fabbricati ovvero da un'area, che, nello stato in cui si trova e secondo l'uso locale, presenta potenzialità di autonomia funzionale e reddituale» (art. 2, comma 1, D.M. 2 gennaio 1998, n. 28), occorre coordinare tale concetto con l’altra tipologia - catastalmente rilevante – indicata dal comma 1-bis, quella dei fabbricati “già esistenti”.
Per quest’ultima nozione è utile – come già indicato nelle “Prime Note” – fare riferimento all’art. 28 r.d.l. n. 652/1939, secondo cui «i fabbricati nuovi ed ogni altra stabile costruzione nuova che debbono considerarsi immobili urbani, a norma dell'art. 4, devono essere dichiarati all'Ufficio tecnico erariale entro trenta giorni dal momento in cui sono divenuti abitabili o servibili all'uso cui sono destinati» (6). Deve trattarsi, quindi, di una costruzione abitabile o servibile all’uso cui è destinata (7).
In base alle definizioni normative indicate la nozione di unità immobiliare urbana appare più ampia rispetto a quella di fabbricato già esistente, comprendendo anche le aree (8).
Dall’interpretazione della norma accolta dall’Agenzia del territorio (circ. nn. 2 e 3 citate) sembra emergere invece l’applicabilità della disposizione a tutte le unità immobiliari urbane, posto che gli immobili che l’Agenzia ritiene esclusi (come meglio specificato nei paragrafi successivi) non rappresentano catastalmente unità immobiliari urbane (si pensi ad esempio alle aree urbane iscritte nella categoria catastale fittizia F/1, senza attribuzione di rendita, escluse dall’applicazione del comma 1-bis, perché prive di rilevanza reddituale e quindi non definibili come unità immobiliari urbane (9)).
 
1.1 Gli immobili esclusi dalla norma
Il riferimento alle nozioni di “unità immobiliare urbana” e di “fabbricato già esistente” porta ad escludere dall’ambito applicativo del comma 1-bis cit., oltre le particelle censite al catasto terreni (10), anche quei fabbricati (o porzioni di fabbricato) che non siano caratterizzati, secondo la disciplina catastale, da una potenzialità di autonomia funzionale e di reddito.
Sotto tale profilo, l’art. 3 D.M. n. 28/1998 cit., dopo aver stabilito, al primo comma, la regola generale che impone il censimento (inventariazione) di tutte le unità immobiliari come definite dal precedente art. 2 (fabbricato, o porzione di fabbricato, insieme di fabbricati, area, che, nello stato in cui si trovano e secondo l'uso locale, presentano potenzialità di autonomia funzionale e reddituale), prevede poi delle deroghe (11) rispetto ad alcune categorie di beni (fabbricati o loro porzioni in corso di costruzione o di definizione; costruzioni inidonee ad utilizzazioni produttive di reddito a causa dell'accentuato livello di degrado; lastrici solari; aree urbane), le quali possono essere censite “senza attribuzione di rendita catastale”, all’unico scopo di attribuire all’unità l’identificativo catastale di cui al successivo art. 4 mediante la sola “descrizione dei caratteri specifici e della destinazione d'uso”.
Laddove gli immobili menzionati nel comma 2 dell’art. 3 cit. siano dichiarati al catasto dei fabbricati (e ciò solo per completare la conoscenza del patrimonio immobiliare) ed inseriti in una delle categorie catastali fittizie del gruppo F, senza attribuzione di rendita (e senza presentazione della planimetria (12)), essi sono da escludere dalla previsione normativa di cui al comma 1-bis in quanto non integrano la nozione catastale di unità immobiliare urbana, come sopra indicata.
Nel senso dell’esclusione si è espressa anche l’Agenzia del territorio con riferimento precisamente a «i fabbricati iscritti in catasto come “unità collabenti”, in quanto non più abitabili o servibili all’uso cui sono destinati; i fabbricati iscritti in catasto come “in corso costruzione” o “in corso di definizione”, sempre che non siano stati ultimati o definiti» (13).
Per queste tipologie di fabbricati, però, l’accatastamento nel gruppo F rappresenta una facoltà, per cui si pone il problema di verificare se l’esclusione dal comma 1-bis prescinda dall’inserimento in una delle categorie catastali fittizie.
Per quanto riguarda il fabbricato in corso di costruzione l’esclusione sussiste comunque in quanto non si tratta di un “fabbricato già esistente”, secondo la nozione prevista nella disciplina catastale (art. 28 r.d.l. n. 652/1939).
Più difficile è, invece, la valutazione relativa all’applicabilità o meno del comma 1-bis rispetto al fabbricato in corso di ristrutturazione (non accatastato nel gruppo F (14)), perché si tratta di un immobile ancora iscritto in una categoria catastale con attribuzione di rendita.
Occorre, però, considerare che nel caso di lavori che importino mutamenti dello stato o della consistenza del bene – cosicché durante la fase di esecuzione degli stessi l’unità immobiliare non sia più identificabile con quella originaria – la disciplina catastale prevede l’obbligo di presentazione della denuncia di variazione, con l’aggiornamento della planimetria, solo al termine dei lavori stessi (cfr. art. 34-quinquies, comma 2 lett. b), d.l. n. 4/2006, conv. in l. n. 80/2006 (15)).
In altri termini, la disciplina catastale considera “irrilevanti” i mutamenti intervenuti sullo stato e sulla consistenza del fabbricato finché è in corso la fase della ristrutturazione. Non sarebbe allora coerente con tale disciplina ritenere applicabili comunque le previsioni di cui al comma 1-bis richiedendo una dichiarazione di conformità della planimetria e dei dati catastali (non ancora aggiornabili) rispetto ad uno stato di fatto del bene legittimamente in mutazione.
La fase della ristrutturazione incide peraltro anche, transitoriamente, sulla capacità di produzione del reddito dell’immobile, considerato che ai sensi dell’art. 36 comma 3 d.p.r. 22 dicembre 1986 n. 917 «non si considerano, altresì, produttive di reddito le unità immobiliari per le quali sono state rilasciate licenze, concessioni o autorizzazioni per restauro, risanamento conservativo o ristrutturazione edilizia, limitatamente al periodo di validità del provvedimento durante il quale l'unità immobiliare non è comunque utilizzata» (16).
In conclusione si ritiene che nel caso di atti aventi ad oggetto fabbricati assunti come in corso di ristrutturazione e ancora iscritti in una categoria catastale con attribuzione di rendita, laddove sull’immobile siano in corso i lavori sopraindicati - con la conseguenza che l’unità immobiliare non sia più identificabile con quella originaria -, il comma 1-bis non sia applicabile a condizione che emerga per tabulas la circostanza del rilascio del titolo abilitativo edilizio, il fatto che questo non sia ancora scaduto, nonché l’inizio dei lavori di ristrutturazione, anche sollecitando – secondo la prudente valutazione del notaio – l’attestazione di un tecnico (da allegare all’atto) in ordine alla circostanza che il fabbricato è ancora in fase di ristrutturazione.
Il medesimo ragionamento non può, invece, valere per i fabbricati assunti come immobili in stato di degrado qualora non siano accatastati come “unità collabenti” nel gruppo F, e quindi risultino ancora iscritti nel catasto dei fabbricati (17) in una categoria con attribuzione di rendita.
Infatti l’art. 3 comma 2 D.M. n. 28/1998 cit. considera iscrivibili senza attribuzione di rendita “le costruzioni inidonee ad utilizzazioni produttive di reddito, a causa dell'accentuato livello di degrado”, ma in assenza di tale iscrizione speciale le stessecontinuano ad integrare la nozione catastale di unità immobiliare urbana, come sopra indicata, e ad essere produttive di reddito (18); quindi, devono ritenersi comprese nell’ambito applicativo del comma 1-bis.
Devono ritenersi esclusi dall’ambito applicativo del comma 1-bis anche i fabbricati o manufatti marginali elencati nel comma 3 dell’art. 3 D.M. n. 28/1998 (19), trattandosi di beni che non sono oggetto di accatastamento, salva l’ipotesi in cui siano “dotati di un’autonoma suscettibilità reddituale”. Considerata tale evenienza ed in ragione delle difficoltà operative che si pongono sul piano della prova, tenuto conto della sanzione della nullità prevista per l’inosservanza delle prescrizioni di cui alla prima parte del comma 1-bis cit., appare opportuno nel caso di atti aventi ad oggetto tali immobili, non iscritti nel catasto, sollecitare una dichiarazione di parte o l’attestazione di un tecnico (da allegare all’atto) in ordine all’assenza di un’autonoma suscettibilità reddituale (non applicando il comma 1-bis) (20).
L’irrilevanza ai fini reddituali porta ad escludere dalla previsione normativa di cui al comma 1-bis anche i beni comuni non censibili, in quanto privi di rendita catastale (21). Più precisamente si tratta dei beni comuni a più unità immobiliari, iscritti o iscrivibili in un’apposita partita speciale del catasto, per i quali non è dovuta la redazione della planimetria (es. androni, scale, aree di passaggio, cortili e terrazzi condominiali) (22). L’esclusione dalla previsione normativa di cui al comma 1-bis può, inoltre, affermarsi in riferimento a quei beni che, seppur classificabili fra i beni comuni non censibili, non risultino di fatto iscritti in catasto.
Per quanto riguarda i beni comuni censibili, quali l’alloggio del portiere, si ritiene che essi siano da escludere dal comma 1-bis pur trattandosi di unità immobiliari dotate di autonoma capacità di reddito, «nel caso in cui il trasferimento “delle relative quote e diritti” avvenga unitamente al trasferimento dell’unità immobiliare oggetto di compravendita (quando, a titolo esemplificativo, nella vendita di un appartamento sono ricomprese quote e diritti connessi ai beni comuni censibili). Di contro, detta dichiarazione [ndr, di conformità] assume rilevanza nell’ipotesi in cui l’alloggio del portiere, o altro bene comune censibile, sia oggetto di autonomo trasferimento da parte dei condomini. In questa ultima ipotesi, infatti, l’unità immobiliare perde la sua funzione di bene condominiale e, pertanto, si rende necessaria anche la relativa registrazione con una specifica intestazione, in luogo della partita speciale, per tenere in debita evidenza i diritti e le quote vantati da ciascun soggetto» (23).
Le conclusioni alle quali si è giunti in ordine ai beni comuni, censibili e non, possono essere riproposte anche per le ipotesi in cui si tratti di beni non appartenenti a tutti i condomini, ma ad alcuni soltanto, come nel caso del c.d. condominio parziale, che si connota per un regime di comproprietà limitato, e che si ha laddove le parti condominiali siano di proprietà comune solo di coloro cui il bene (o il servizio offerto dal bene) è obiettivamente destinato a servire (24).
Sono da ritenersi, invece, rilevanti per l’applicazione del comma 1-bis quelle entità che, pur non avendo di per sé le caratteristiche di un’unità immobiliare urbana, devono essere classificate, secondo la normativa catastale, unitamente all’unità immobiliare “principale” incidendo sul calcolo della consistenza (e della rendita) di quest’ultima (25).
Ne deriva che la dichiarazione di conformità di cui al comma 1-bis non può essere resa se tali entità non sono adeguatamente rappresentate in catasto (26).
Possono incidere sul calcolo della consistenza dell’unità immobiliare urbana anche le aree di pertinenza o dipendenza esclusiva della stessa (27).
Le principali norme di riferimento sul punto sono rappresentate dall’art. 6 comma 2 r.d.l. n. 652/1939, conv. in l. n. 1249/1939, secondo il quale «la dichiarazione va estesa alle aree e ai suoli che formano parte integrante di una o più unità immobiliari, o concorrono a determinarne l'uso e la rendita» e dall’art. 51 d.p.r. n. 1142/1949, il quale prevede che «è aumentata di una percentuale non maggiore del 10% la consistenza delle unità immobiliari alle quali siano annesse aree formanti parti integranti di esse, ovvero sia congiunto l'uso, in comune con altri, di locali per deposito, per bucato e simili, quando tali circostanze non siano state tenute presenti nell'attribuzione della classe». Inoltre, ai sensi dell’art. 15 d.p.r. n. 650/1972 «ad integrazione e modifica di quanto è stabilito con la legge 11 agosto 1939, n. 1249, nel catasto edilizio urbano verranno anche iscritti, con indicazione della sola superficie, i lastrici solari nonché le aree scoperte di pertinenza o dipendenza delle unità immobiliari urbane. Gli uni e le altre dovranno essere dichiarati dagli interessati con le medesime modalità stabilite per la dichiarazione delle unità immobiliari urbane dalle norme di legge e di regolamento citate al comma precedente. Resta valida la norma portata dall'art. 51 del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 1° dicembre 1949, n. 1142, circa il computo anche delle aree scoperte nella determinazione della consistenza delle unità immobiliari urbane».
In concreto sono riscontrabili varie tipologie di aree che potrebbero costituire pertinenze o dipendenze di unità immobiliari urbane, tuttavia in questa sede appare opportuno soffermare l’attenzione solo sulle principali - le quali sono rappresentate dalle aree urbane inserite nella consistenza di un’unità immobiliare urbana, dalle aree effettivamente utilizzate per fini agricoli e dalle aree urbane censite nella categoria fittizia F/1 - verificando come e se rilevi, rispetto ad esse, agli effetti dell’applicazione del comma 1-bis cit., la sussistenza del rapporto pertinenziale.
Rispetto alle aree urbane inserite nella consistenza di un’unità immobiliare urbana la rappresentazione catastale tiene già conto del rapporto pertinenziale con un’unità immobiliare e pertanto (in assenza di ulteriori variazioni rilevanti) la dichiarazione di conformità, di cui al comma 1-bis, relativa a quella stessa unità immobiliare ‘principale’, potrebbe essere resa.
 Con riferimento alle aree effettivamente utilizzate per fini agricoli e censite al catasto terreni (28), esse sono irrilevanti agli effetti del comma 1-bis cit., pur se di pertinenza o dipendenza di un’unità immobiliare urbana. Si può, infatti, sostenere – pur nell’incertezza derivante dalla difficoltà di coordinare tra loro le disposizioni catastali – che non esista un obbligo ma solo una facoltà per il soggetto interessato di inserire nel catasto dei fabbricati le aree agricole pertinenziali, facendole raffigurare graficamente nella stessa planimetria dell’unità immobiliare al cui servizio sono destinate, con il limite previsto dall’art. 13 comma 3 del D.M. n. 28/1998 cit., il quale, nell’occuparsi della rilevanza cartografica di queste aree, dispone che «…Non sono oggetto di rappresentazione le aree pertinenziali non delimitate sul terreno, ovvero eccedenti il doppio dell'area coperta in pianta dalle costruzioni, qualora le stesse aree siano destinate all'ordinaria coltura». L’identica conclusione non può, invece, essere sostenuta in riferimento alle aree censite nel catasto terreni e costituenti parchi al servizio di unità immobiliari urbane a destinazione abitativa che, ove considerate, sotto il profilo catastale, unitamente a tali aree, non potrebbero più mantenere l’attuale classificazione ma dovrebbero transitare nelle categorie A/7 e A/8, con conseguente attribuzione di una rendita superiore; le aree medesime sono, quindi, in questo senso rilevanti agli effetti del comma 1-bis cit.
Con riguardo alle aree urbane censite nella categoria fittizia F/1, che siano pertinenza o dipendenza (esclusiva) di un’unità immobiliare urbana, si deve considerare se le stesse siano state a suo tempo dichiarate conformemente alla disciplina catastale vigente all’epoca della dichiarazione.
In proposito è da tenere presente che anteriormente all’entrata in vigore della procedura denominata Docfa 3 (1° gennaio 2002), adottata con provvedimento del Direttore dell’Agenzia del Territorio del 7 novembre 2001, n. 2425/UDA, non era obbligatorio l’inserimento delle aree suddette nella planimetria catastale dell’unità immobiliare (29).
Dall’entrata in vigore della procedura Docfa 3, invece, tutte le aree esclusive se qualificate come pertinenze o dipendenze di un’unità immobiliare urbana devono essere graficamente rappresentate nella planimetria catastale di quest’ultima (30).
Ne deriva che, agli effetti del comma 1-bis cit., occorre individuare la data di costituzione del rapporto pertinenziale. Tale rapporto resta irrilevante se sorto anteriormente al 1° gennaio 2002. Esso assume, invece, rilevanza qualora sia costituito dopo il 1° gennaio 2002 (posto che l’area di pertinenza esclusiva deve essere rappresentata nella planimetria catastale dell’unità immobiliare urbana). E ciò anche se la destinazione a pertinenza sia effettuata dopo il 1° gennaio 2002 con riferimento ad aree urbane già in precedenza accatastate in F/1, essendo in tal caso necessario procedere ad una variazione catastale per adeguare la rappresentazione grafica dell’area divenuta pertinenziale. Dalla normativa catastale – interpretata sulla base della prassi amministrativa, che in materia assume grande rilievo – sembra, però, potersi desumere che tale rilevanza del rapporto pertinenziale sia limitata ai casi in cui l’area urbana faccia parte di un lotto edificato già censito (31), inclusivo anche dell’unità immobiliare rispetto alla quale l’area è pertinenza o dipendenza. La definizione del “lotto edificato” riveste un carattere essenzialmente tecnico, per cui sarebbe opportuno rivolgersi ad un professionista del settore per la sua individuazione nel caso concreto. Per “lotto edificato” dovrebbe, comunque, intendersi la porzione di terreno, dotata di distinta identità, nella quale sorge un edificio o un complesso di edifici; esso dovrebbe essere unitariamente costituito dall’area di sedime dell’edificio o del complesso di edifici esistente e dai relativi spazi scoperti di pertinenza, così come identificati negli atti catastali. Nella pratica, tra le varie ipotesi di lotto edificato censito che possono riscontrarsi, quella più ricorrente è costituita dal complesso condominiale rappresentato nel catasto dei fabbricati come unica particella edilizia, comprensivo di una pluralità di unità immobiliari e di aree, ognuna indicata con il numero principale che contraddistingue in mappa tale particella edilizia e con un altro numero, subalterno del principale. Secondo l’interpretazione proposta, con riferimento alla suddetta ipotesi più ricorrente, il rapporto pertinenziale, costituito dopo il 1° gennaio 2002, rileverebbe solo se sia l’unità immobiliare formante il bene principale sia l’area formante il bene accessorio facciano parte di un unico complesso condominiale e siano identificate nel catasto dei fabbricati con il medesimo numero principale ma con subalterni diversi; non rileverebbe invece se o l’unità immobiliare formante il bene principale o l’area formante il bene accessorio siano al di fuori del complesso condominiale.
Al fine dell’individuazione del momento di costituzione del rapporto pertinenziale potrebbe farsi riferimento, ad esempio, ai titoli di acquisto, ove in essi tale rapporto sia esternato; negli altri casi, è opportuno, secondo la prudente valutazione del notaio, sollecitare una dichiarazione di parte.
È bene, peraltro, precisare che la destinazione pertinenziale che viene in rilievo agli effetti dell’applicazione del comma 1-bis può essere solo quella preesistente all’atto di disposizione, posto che la dichiarazione di conformità è da riferire all’intestatario/disponente (32) del bene e deve avere ad oggetto lo stato di fatto di quest’ultimo al momento dell’atto stesso. In altri termini, non può assumere rilevanza agli effetti della dichiarazione di conformità il rapporto pertinenziale costituito dall’acquirente nell’atto. Tale rapporto determinerà, comunque, l’obbligo per l’acquirente stesso di procedere, successivamente al rogito, alle conseguenti variazioni in catasto, in assenza delle quali per l’unità immobiliare urbana e la relativa area pertinenziale non potrà essere resa la dichiarazione di conformità in successivi atti rientranti nel campo di applicazione del comma 1-bis cit.
Resta fermo che qualora l’area urbana accatastata in F/1 sia trasferita autonomamente essa è certamente da escludere dall’ambito applicativo del comma 1-bis, trattandosi di bene privo di rilevanza reddituale (33).
 
1.2. I fabbricati rurali
Nelle “Prime Note” si è osservato che ai sensi dell’art. 4 r.d.l. n. 652/1939 «si considerano come immobili urbani i fabbricati e le costruzioni stabili di qualunque materiale costituite, diversi dai fabbricati rurali» e che, pertanto, sulla base di tale normativa, i fabbricati rurali non dovrebbero essere considerati “unità immobiliari urbane” dovendo, in linea di principio, restare estranei all’ambito applicativo del comma 1-bis cit.
Nelle “Prime note” si è anche evidenziato come, tuttavia, a seguito dell’istituzione del catasto dei fabbricati (che comporta l'iscrizione ed il censimento in esso anche dei fabbricati cui sia riconosciuta la ruralità, a prescindere dalla loro attuale produttività di reddito fondiario), dalle risultanze catastali non sia più possibile dedurre la ruralità fiscale del fabbricato, la quale dipende invece dall’esistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi di cui all’art. 9 d.l. n. 557/1993, convertito dalla l. n. 133/1994, e successive modifiche (34).
L’Agenzia del territorio è intervenuta sul tema con la circ. n. 2/T del 2010 cit., ove si precisa che debbono ritenersi esclusi dall’applicazione del comma 1-bis «i fabbricati rurali, censiti al catasto terreni, che non abbiano subito variazioni, né perso i requisiti oggettivi e soggettivi per il riconoscimento della ruralità ai fini fiscali». L’Agenzia non indica invece fra gli immobili esclusi i fabbricati rurali censiti al catasto dei fabbricati, ai quali pertanto ritiene applicabile il comma 1-bis; e ciò coerentemente con il costante orientamento dell’Amministrazione medesima, secondo il quale, per tali fabbricati, l’iscrizione nel catasto dei fabbricati avviene con riferimento alle loro “caratteristiche intrinseche” (e quindi anche con riferimento alla loro “potenzialità di autonomia funzionale e di reddito”), prescindendo dalla ricorrenza o meno dei requisiti di ruralità, rilevanti ai fini fiscali.
Dalle varie direttive impartite dall’Amministrazione finanziaria per l’accertamento e l’accatastamento dei fabbricati in considerazione della normativa relativa ai criteri per il riconoscimento della ruralità, emerge, infatti, da un lato, come sia compatibile con la ruralità dell’immobile il classamento in una delle categorie ordinarie del gruppo A e del gruppo C, oltre al classamento nella categoria speciale D/10 prevista per “i fabbricati per funzioni produttive connesse alle attività agricole” (35); da un altro lato, come, per espressa previsione normativa, detta iscrizione non comporti la perdita della qualifica “rurale” del fabbricato, per cui «considerata la spiccata autonomia tra la disciplina catastale e quella fiscale, il riconoscimento della ruralità di cui al citato art. 2 del d.p.r. n. 139 del 1998 discende automaticamente dalla medesima norma al verificarsi di tutte le condizioni in essa individuate» (36).
In altri termini, l’iscrizione nel catasto dei fabbricati di costruzioni rurali, disposto al fine di realizzare un inventario completo ed uniforme del patrimonio edilizio, deve avvenire «in coerenza alle disposizioni previste per le unità immobiliari, e, pertanto, le stesse devono essere accertate nella categoria catastale più appropriata, sulla base delle loro caratteristiche intrinseche ed in maniera del tutto indipendente dal carattere di ruralità» (37).
Seguendo allora l’interpretazione accolta dall’Agenzia del territorio, nel caso di atti aventi ad oggetto fabbricati assunti come rurali:
-      se il fabbricato è iscritto al catasto dei fabbricati in una delle categorie ordinarie occorre applicare la disciplina di cui al comma 1-bis. La medesima conclusione vale anche nel caso di fabbricato rurale strumentale iscritto nella categoria speciale D/10;
-      nel caso di fabbricato rurale ancora censito al catasto dei terreni, laddove le parti non intendano procedere all’accatastamento nel catasto dei fabbricati, è assolutamente opportuno sollecitare – secondo la prudente valutazione del notaio – la dichiarazione di parte o l’attestazione di un tecnico (da allegare all’atto) in ordine alla permanenza dei requisiti di ruralità (non applicandosi, in tal caso, il comma 1-bis). L’accertamento dei predetti requisiti non può, infatti, spettare al notaio.
Quanto detto vale con riferimento ai fabbricati che abbiano in concreto i requisiti di ruralità, mentre per quelli censiti al catasto dei terreni che abbiano perso tali requisiti il comma 1-bis si applica e, pertanto, l’accatastamento nel catasto dei fabbricati è necessario al fine di poter procedere al trasferimento.
Qualora, infine, si tratti di immobili che si assumono essere ruderi e risultino censiti al catasto dei terreni come fabbricati rurali, appare opportuno sollecitare l’accatastamento nel catasto dei fabbricati come unità collabenti, perché l’attribuzione della categoria F/2 è di per sé idonea ad escludere l’applicazione del comma 1-bis (38). Laddove la parte non intenda procedere in tal senso è opportuno sollecitare – secondo la prudente valutazione del notaio – la dichiarazione di parte o l’attestazione di un tecnico (da allegare all’atto) in ordine alla circostanza che trattasi di rudere (non applicandosi in tal caso il comma 1-bis cit.), tenuto conto che, secondo le indicazioni fornite nel sito web dell’Agenzia del territorio, non è obbligatoria la denuncia al catasto dei fabbricati per i fabbricati censiti al catasto terreni che abbiano perso i requisiti di ruralità ma che siano ruderi o in condizioni di inagibilità. Tale stato, precisa, però, l’Agenzia «è associabile a fabbricati che presentino crolli delle strutture orizzontali e/o verticali il cui recupero prevede la totale demolizione. Non rientrano in tale casistica i fabbricati attualmente inagibili, ma recuperabili con interventi di straordinaria manutenzione o ristrutturazione, i quali possono essere dichiarati al Catasto Edilizio Urbano come “fabbricati collabenti” - senza attribuzione di rendita - fino al momento del recupero ovvero della loro demolizione».
 
1.3 Il comma 1-bis e i posti auto
Merita un particolare approfondimento la questione della applicabilità dell’art. 29 comma 1-bis ai posti auto.
Sotto tale profilo, in linea di principio, si possono presentare le seguenti fattispecie:
a) posto auto di proprietà esclusiva non collegato da rapporto pertinenziale ad alcuna unità immobiliare
b) posto auto in proprietà esclusiva di pertinenza di una unità immobiliare (riconducibile, ad esempio, alla previsione di cui all’art. 9, comma 1, della legge 24 marzo 1989, n. 122 o a quelle spesso contenute nei regolamenti comunali che impongono la creazione di un vincolo; alla previsione di cui al’art. 2, comma 60, l. 23 dicembre 1996, n. 662)
c) posto auto di proprietà condominiale (normalmente riconducibile alla previsione di cui all’art. 18 della legge 6 agosto 1967 n. 765 – c.d. legge ponte)
c1) in uso promiscuo di tutti i condomini
c2) in uso esclusivo ai singoli condomini a titolo, rispettivamente di: α) diritto qualificabile come reale (servitù); β) diritto di utilizzo esclusivo di natura obbligatoria (39)
d) posti auto che, sebbene di proprietà di terzi, siano in diritto d’uso al condominio.
Ebbene, in questa, parziale, rassegna di possibili fattispecie, occorre distinguere.
Per le categorie sopra indicate sub c1) e β) possono riproporsi le conclusioni sopra rassegnate in tema di beni comuni, censibili o non censibili, tale essendone la natura, circa la loro esclusione dall’ambito applicativo del comma 1-bis.
Considerazioni analoghe dovrebbero valere quanto ai posti auto sub d) (40): la giurisprudenza ha a suo tempo sottolineato, sia pure dopo diverse interpretazioni, che allorquando i parcheggi previsti dalla legge ponte appartengano ad un terzo estraneo alla collettività condominiale o ad un solo dei componenti di questa, essi vengono a costituire oggetto di un diritto reale d'uso spettante ai condomini medesimi; peraltro, trattandosi di un vincolo pubblicistico di destinazione, imposto dalla legge a favore dei condomini del fabbricato cui accede, che ha natura reale, il diritto d’uso (condominiale) si trasferisce automaticamente con il trasferimento dell’abitazione (41).
Più complesso è il discorso per quanto concerne le fattispecie sub a) e b).
È fuor di dubbio che nel caso di box, garage e posto auto coperto si è in presenza di manufatti aventi i requisiti oggettivi dell’unità immobiliare urbana in altra sede specificati, e che quindi l’art. 29 comma 1-bis trova applicazione.
A ben vedere, però, alla stessa conclusione deve pervenirsi anche con riguardo ai posti auto scoperti di proprietà esclusiva (pertinenziali o meno), considerato che si tratta di immobili i quali, secondo la disciplina catastale, devono essere accatastati nella categoria catastale C/6 (42) con attribuzione di rendita (43), e quindi rappresentano delle unità immobiliari urbane.
Quanto, infine, ai posti auto condominiali oggetto di servitù a favore del singolo condomino (allorquando, cioè l’uso esclusivo discenda da una pattuizione che comporti la creazione di una servitù a carico dello spazio comune condominiale destinato a parcheggio e a favore dell’abitazione di un singolo condomino), si rinvia al prosieguo, laddove si tratterà del tema delle servitù, precisandosi, sin d’ora, che l’art. 29, comma 1-bis, può avere eventualmente rilievo in sede di costituzione della servitù, ma non in sede di circolazione dei beni che ne sono gravati.
 
2. La nullità
Le principali questioni che, all’indomani dell’entrata in vigore del comma 1-bis della legge 28 febbraio 1985, n. 52, hanno riguardato la previsione della nullità in esso contenuta, si sono appuntate sulla dichiarazione di conformità resa dalla parte.
Si ribadisce, come già evidenziato nella circolare Prime note, che la nullità ivi comminata consegue solo alla mancanza della dichiarazione di parte – e trattasi, pertanto, di un’ipotesi di nullità c.d. formale – e non è riconducibile ad ogni fattispecie in cui la dichiarazione abbia un contenuto volontariamente o involontariamente non veritiero.
Pertanto, solo qualora si dovesse constatare l’assenza della dichiarazione di conformità, l’atto sarà affetto da nullità formale assoluta ed insanabile, non essendo prevista per tale sanzione alcuna conferma.
Dalla formulazione della norma appare, infatti, piuttosto nitidamente che la nullità viene comminata per la mancanza nell’atto pubblico della dichiarazione di conformità; sicché qualora dovesse riscontrarsi successivamente alla stipulazione una non conformità sul piano sostanziale, l’atto è da considerarsi valido ed efficace, ferme restando le eventuali conseguenze sanzionatorie di tipo penale e tributario per il dichiarante.
In effetti, l’assenza della conformità non rende l’immobile incommerciabile ma espone le parti all’accertamento da parte dell’amministrazione, mentre è discusso se la dichiarazione mendace possa esser fonte di responsabilità penale del dichiarante ai sensi dell’art. 483 c.p. (44).
La scelta del legislatore di considerare di tipo formale-documentale la sanzione di nullità prevista, e quindi destinata a riflettersi solo sul documento e non sul negozio ivi contenuto, si spiega con la volontà di non creare eccessivi ostacoli alla circolazione degli immobili, come già evidenziato nella circolare CNN “Prime Note”.
Sotto un diverso profilo, infine, va aggiunto che la dichiarazione di conformità è una dichiarazione di parte, sul cui contenuto il notaio non è in grado di effettuare alcun riscontro di veridicità; conseguentemente è da escludersi che sussista in capo al pubblico ufficiale un dovere di accertare la conformità delle planimetrie e dei dati catastali allo stato di fatto.
Tuttavia, affinché la stessa dichiarazione di parte si possa considerare esistente, è necessario che sussistano gli elementi (planimetria e dati catastali) con i quali lo stato di fatto viene comparato, e cioè che l’immobile oggetto dell’atto sia stato denunciato in catasto con l’attribuzione di classe e categoria ed esista una planimetria depositata in catasto, ponendosi altrimenti il problema di una possibile nullità dell’atto per “inesistenza della dichiarazione” (45).
Su tutt’altro piano, va osservato che particolare prudenza deve usare il notaio quando da un mero raffronto tra gli elementi che cadono sotto la sua percezione (planimetria e dati catastali) e la descrizione dell’oggetto del contratto fatta dalle parti emergano palesi incongruenze.
Occorre, infine, rilevare come le conclusioni alle quali si perviene in ordine alla natura formale della nullità comminata dalla norma e sul comportamento che il pubblico ufficiale deve osservare possano riproporsi negli stessi termini anche per l’ipotesi in cui in luogo dell’atto pubblico si tratti di scrittura privata con sottoscrizione autenticata. Con l’unica particolarità rappresentata dal fatto che la dichiarazione di conformità, della cui sussistenza il notaio si dovrà accertare, insieme con l’identificazione catastale ed il riferimento alle planimetrie, dovranno essere riportate nel testo della scrittura predisposta dalle parti e sulla quale andrà svolto il controllo di legalità.
 
3.Tipologie di atti: servitù e ipoteca
a) Servitù e dichiarazione di conformità
In linea generale, soprattutto dopo le modifiche apportate al testo della norma in sede di sua conversione, è evidente come la costituzione di servitù rientri nell’ambito applicativo del comma 1-bis dell’art. 29 della legge 52.
I dubbi, dei quali pure si era dato conto in sede di prime note, circa la estraneità della servitù – e della costituzione di ipoteca – rispetto alle tipologie di atti contemplati dalla norma, risultano oggi fugati dalla scelta del legislatore di escludere espressamente i soli atti costitutivi di diritti reali di garanzia.
Si era infatti rilevata, a fronte di una formulazione analoga a quanto previsto dall’art. 46, comma 1, del T.U. edilizia (d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380), la non esclusione degli atti costitutivi dei diritti reali di garanzia e di servitù, con conseguente applicazione della norma anche a tali fattispecie, pur dandosi conto di argomenti che avrebbero potuto indurre ad un’interpretazione restrittiva (irrilevanza per il catasto di dette vicende; totale asimmetria rispetto all’ipoteca ed alla servitù del novero degli atti contemplati, dato che esse sono suscettibili solo di costituzione ma non di trasferimento o di scioglimento della comunione). Il legislatore ha, per così dire, sciolto il dubbio, sancendo l’inapplicabilità della disciplina ai diritti reali di garanzia, ma non alle servitù.
Dando, quindi, per assodato che anche la costituzione della servitù rientri fra “Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto … la costituzione … di diritti reali su fabbricati già esistenti”, è comunque opportuno svolgere alcune considerazioni in ordine alla corretta ed effettiva applicazione del comma 1-bis dell’art. 29 della legge 28 febbraio 1985, n. 52.
La definizione codicistica della servitù – “un peso imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario” (art. 1027 c.c.) – evidenzia anzitutto una relazione di servizio fra due fondi e, al contempo, una contrapposizione fra gli stessi e le correlative situazioni dominicali, l’una subendo una limitazione, l’altra ricevendo un vantaggio (46).
Una correlatività, quindi, fra la limitazione di un fondo e il vantaggio per l’altro, in cui viene dato maggior rilievo al dato passivo – la soggezione del fondo servente – rispetto a quello attivo – l’utilità per quello dominante.
Va preliminarmente precisato che - una volta costituita la servitù, e rispettata in tale sede la disciplina dell’art. 29, comma 1-bis – i successivi atti di trasferimento delle unità immobiliari gravate dalla servitù non saranno soggetti, relativamente a tale diritto, alle prescrizioni ivi contenute posto che il “trasferimento del diritto reale” è un effetto legale derivante dal trasferimento del diritto di proprietà.
Come evidenziato in dottrina (47), i caratteri fondamentali individuanti la categoria generale della servitù sono:
a) la servitù è un «diritto reale di godimento su cosa altrui»; l'immagine del peso sul fondo ben sottolinea, da un lato, l'inerenza del diritto sulla res per l'aspetto passivo, a vantaggio peraltro di altro fondo di diverso proprietario, e, dall'altro lato, il contenuto limitato e speciale del diritto, che non è un diritto generale di godimento, ma un complesso di poteri e facoltà determinato dal titolo;
b) la servitù è un «diritto reale immobiliare»: essa infatti grava necessariamente su di un fondo, detto servente, ed avvantaggia necessariamente altro fondo, detto dominante; donde la essenziale caratteristica fondiaria dell'istituto;
c) il contenuto ed il limite della servitù è determinato dalla sua destinazione all'utilità obiettiva del fondo dominante;
d) fra fondo dominante e fondo servente viene a crearsi un particolare rap­porto di «collaborazione fondiaria» come solo nell'istituto in esame può riscon­trarsi.
Muovendo dalla prima delle individuate caratteristiche (la servitù è un «diritto reale di godimento su cosa altrui»), e trasponendola nella normativa in esame, si dovrà dunque trattare della costituzione di servitù su un’unità immobiliare urbana.
È evidente come, a stretto rigore, oggetto dell’atto di disposizione che rileva ai fini della normativa in esame sia il “fondo servente”, e non quello “dominante”, del quale non si dispone, ma che rappresenta il termine di relazione, il bene a favore del quale l’utilità derivante dal diritto reale si produce. Occorre, infatti, notare come sia la costituzione di servitù passive che la rinuncia a quelle attive, incidendo negativamente sulle utilità che possono trarsi dai fondi cui le servitù stesse si riferiscono, costituiscono atti di disposizione, riflettendosi sulla consistenza ed entità economica del patrimonio (48).
La duplice inerenza reale, rilevabile già dal disposto dell’art. 1027 c.c., vale infatti a distinguere la servitù dagli altri diritti reali minori – laddove il lato attivo è invece individuato direttamente nel soggetto titolare del diritto – ed implica che il vantaggio non può competere ad un qualsiasi soggetto, ma solo a colui che (diverso dal proprietario del fondo servente, perché sarebbe inconcepibile, oltre che inutile, asservire tra loro fondi ricadenti sotto il medesimo dominio) sia proprietario del fondo dominante e non per un’utilità sua propria, ma dello stesso fondo.
È ben vero che il rapporto di assoggettamento tra i due fondi è necessario ed inscindibile (49), in mancanza non potendosi configurare un diritto reale di servitù ma un rapporto obbligatorio, ma il diritto non viene costituito sul fondo dominante (il comma 1-bis si riferisce a diritti reali su fabbricati già esistenti) bensì a vantaggio di questo, per una sua utilità. È, viceversa, il fondo servente quello sul quale il peso viene imposto, ed è il diritto dominicale del suo titolare ad esser compresso, perché è sul fondo servente che viene costituito il diritto reale minore.
In definitiva, appare evidente come sia solo sul fondo servente che si incentri l’applicazione della disciplina in esame (50), eccettuato ovviamente il caso delle servitù reciproche, laddove i pesi gravano su più fondi in combinazione tra loro di tal che ciascun fondo sarà servente in relazione alla servitù che lo grava e dominante in relazione alla servitù che grava il fondo vicino (51).
 
b) La costituzione per destinazione del padre di famiglia
L’applicazione dell’art. 29, comma 1-bis all’atto costitutivo di servitù trova un ulteriore limite per l’ipotesi di costituzione per destinazione del padre di famiglia.
Nell’ambito delle servitù volontarie, infatti, la costituzione può avvenire, per testamento e per contratto (art. 1058 c.c.), che deve rivestire la forma scritta a pena di nullità (art. 1350, n. 4) e, per essere opponibile ai terzi, va trascritto (art. 2643, n. 4).
Oltre al contratto, fra i modi di costituzione a titolo derivativo rientra anche la destinazione del padre di famiglia che «ha luogo quando consta, mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù. Se i due fondi cessarono di appartenere allo stesso proprietario, senza alcuna disposizione relativa alla servitù, questa s'intende stabilita attivamente e passivamente a favore e sopra ciascuno dei fondi separati» (art. 1062 c.c.).
Si tratta di un modo d’acquisto ope legis, per il solo fatto oggettivo dello stato di servizio esistente fra un fondo e l’altro al momento della loro separazione (52) e che ha una notevole applicazione pratica negli acquisti di appartamenti di nuova costruzione dall’unico proprietario costruttore dell’intero edificio. L’acquisto deriva da una fattispecie complessa, il primo elemento della quale è rappresentato dall’esistenza di due fondi, o due parti di un medesimo fondo o edificio, attualmente divisi, che siano stati posseduti dallo stesso proprietario (53). Il secondo requisito è che il proprietario possessore abbia posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù (54), e cioè la pregressa relazione di subordinazione, che deve avere una sua evidenza. D’altronde l’art. 1061 c.c. esclude che le servitù non apparenti possano acquistarsi per destinazione del padre di famiglia (55).
Un ultimo elemento, individuabile in negativo, è dato dal fatto che, al momento della separazione, non vi sia stata alcuna disposizione relativa alla servitù, non soltanto nel senso di impedirne il sorgere, ma anche di semplicemente modificarne il contenuto, perché in tal caso la servitù sorgerebbe in base al titolo e non ope legis.
Ai fini della disciplina in esame, appare chiaro che laddove la servitù si costituisca per destinazione del padre di famiglia ai sensi dell’art. 1062 c.c., si è al di fuori dell’ambito applicativo del comma 1-bis dell’art. 29: questo ha, infatti, riferimento agli “atti tra vivi aventi ad oggetto … la costituzione … di diritti reali”, mentre nel caso di costituzione per destinazione del padre di famiglia la costituzione avviene non in forza di atto (negoziale) bensì quale effetto ope legis della separazione dei fondi già appartenenti al medesimo proprietario.
 
c) Le servitù in ambito condominiale: tra destinazione del padre di famiglia e regolamento contrattuale
Particolare attenzione va dedicata all’ipotesi in cui la servitù trovi la propria fonte nel regolamento condominiale.
È noto come in materia di regolamento di condominio ricorrano due classificazioni (56): quella fondata sulla distinzione fra regolamenti contrattuali e regolamenti assembleari; e quella fondata sulla distinzione fra regolamenti esterni e regolamenti interni. Categorie, queste, che non appaiono sovrapponibili.
Il codice civile, invero, disciplina solo i regolamenti assembleari, che devono essere approvati dall'assemblea con la maggioranza stabilita dal secondo comma dell'art. 1136 e che non possono in alcun modo menomare i diritti di ciascun condomino quali risultano dagli atti di acquisto e dalle convenzioni (57), e non possono pertanto in alcun modo costituire la fonte di un diritto di servitù.
Diversamente è a dirsi per i c.d. regolamenti contrattuali, che possono contenere disposizioni che alterino i diritti che ciascuno vanta sulla proprietà esclusiva (58).
Nell’ambito dei regolamenti contrattuali si ricomprendono (59): 1) i regolamenti predisposti dall'originario proprietario e riportati (come clausola) nel titolo d'acquisto stipulato con i vari acquirenti; 2) i regolamenti richiamati nell'atto di acquisto, anche se ivi non riportati, che l'acquirente dichiari di conoscere e di accettare (la giurisprudenza ha specificato che il regolamento è opponibile al terzo acquirente anche se non trascritto, purché nell'atto di compravendita l'acquirente abbia espressamente dichiarato di conoscere il regolamento di condominio e di accettarlo in ogni sua parte); 3) i regolamenti deliberati dall'assemblea all'unanimità (con la precisazione che, secondo parte della dottrina (60) e della giurisprudenza (61)è necessaria una specifica volontà dei condomini stessi, che si estrinsechi eventualmente con la sottoscrizione del regolamento medesimo).
All’interno del «regolamento di condominio» genericamente inteso si devono quindi distinguere quelle clausole che esprimono una volontà contrattuale e traggono forza vincolante dal consenso unanime dei condomini - c.d. contrattuali - da quelle che esprimono una volontà collegiale e sono modificabili a maggioranza, c.d. regolamentari o regolamentari in senso stretto (62).
Quanto poi alla ulteriore classificazione fra regolamenti esterni e regolamenti interni, i primi sono stati unilateralmente predisposti o comunque non discussi e approvati dall'assemblea (63).
È evidente come l’attenzione debba incentrarsi sui regolamenti c.d. contrattuali e sul contenuto degli stessi, verificando, quindi, sul piano contenutistico, se le previsioni ivi contenute alterino i diritti che ciascun condomino vanta sulla proprietà esclusiva e se queste limitazioni siano inquadrabili nell’ambito delle servitù.
Ma appare altrettanto evidente che, qualora il regolamento contrattuale sia stato predisposto dall’originario unico proprietario dell’edificio (il costruttore) ed in esso sia semplicemente enunciato, senza modificazione alcuna del contenuto, lo stato di asservimento di un bene (condominiale o esclusivo) ad altro bene (condominiale o esclusivo) tale da concretizzare, a seguito della separazione della proprietà (acquisto da parte dei singoli condomini) una servitù, se questa ha i caratteri dell’apparenza, tornerà nuovamente applicabile l’art. 1062 c.c. (destinazione del padre di famiglia) con conseguente estraneità della fattispecie alla disciplina contenuta nel comma 1-bis dell’art. 29 della legge 52.
Occorre ricordare come, pur essendovi un risalente orientamento che esclude che la servitù sorga per destinazione del padre di famiglia laddove i due fondi cessino di appartenere allo stesso proprietario e nel contratto di alienazione di uno dei due fondi le parti abbiano, con clausola espressa, convenuto la costituzione di una servitù identica a quella che avrebbe dovuto sorgere ai sensi dell’art. 1062 c.c., sicché la servitù si dovrebbe in tal caso ritenere costituita per contratto (64), la dottrina più autorevole pervenga a soluzione opposta.
Sembra, infatti, preferibile ritenere che se è esatto che per impedire la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia è necessaria la presenza di una disposizione contraria, non è però vero che, ove le parti si mostrino favorevoli alla costituzione, la servitù abbia natura negoziale: la volontà delle parti, infatti, è del tutto priva di effetti giuridici, dal momento che, anche ove non espressa, la servitù sarebbe ugualmente sorta con quel contenuto (65). In definitiva, mancando anche in tale ipotesi la disposizione contraria ed essendo inefficace la disposizione negoziale, la servitù deve comunque ritenersi costituita per destinazione del padre di famiglia (66).
La preesistenza dello stato di asservimento delle singole unità, insieme con la presenza di opere visibili e permanenti al momento della separazione (cioè delle singole vendite) costituisce il criterio discretivo fra destinazione del padre di famiglia e costituzione in forza di contratto delle servitù.
Ciò chiarito, è evidente come solo le limitazioni contemplate nel regolamento condominiale (contrattuale) che possano correttamente ascriversi alla categoria delle servitù (67), siano assoggettabili alla disciplina di cui al comma 1-bis dell’art. 29, giacché né l’obbligazione propter rem né l’onere reale, cui talvolta sono ricondotte tali limitazioni, costituiscono diritti reali.
Così delimitato l’ambito di applicazione della disciplina dell’art. 29, comma 1-bis (deve trattarsi di servitù e non di altra fattispecie; non deve ricorrere la destinazione del padre di famiglia; si deve avere riguardo ad un “fondo servente” che abbia i requisiti oggettivi dell’unità immobiliare urbana in altra sede specificati e non a quello dominante), si tratta di verificare se e come concretamente tale norma trovi applicazione.
Il regolamento può essere predisposto dal costruttore dell'edificio, ovvero dall'unico originario proprietario, prima che le diverse unità immobiliari prevengano in proprietà a terzi, sia inter vivos, sia mortis causa e successivamente accettato dai singoli condomini contestualmente alla stipula dei rispettivi atti di vendita (68) ancorché esso si perfezioni nel momento della sua sottoscrizione ad opera dei condomini (69).
In conseguenza della sua sottoscrizione da parte dei condomini il regolamento condominiale diviene efficace inter partes e, laddove il suo contenuto sia ascrivibile, appunto, alla categoria delle servitù prediali, dovrebbe essere soggetto a trascrizione.
Sotto tale profilo, tuttavia, la trascrivibilità delle servitù prediali contenute nel regolamento è comunque subordinata alla sussistenza, per quest’ultimo, dei requisiti di forma richiesti dall’art. 2657 c.c.
In conclusione con riferimento alle servitù, l’ambito di applicazione della norma può essere così delimitato:
- è solo in sede di costituzione della servitù, e soltanto con riferimento ad un “fondo servente” che abbia i requisiti oggettivi dell’unità immobiliare urbana in altra sede specificati, che si dovranno rispettare le formalità previste dal comma 1-bis dell’art. 29;
- dall’ambito di applicazione della norma vanno escluse le servitù:
a) che trovino la propria fonte nella destinazione del padre di famiglia ai sensi dell’art. 1062 c.c. o
b) che siano previste nel regolamento di condominio che non sia redatto in forma autentica, in quanto carente dei requisiti di forma che costituiscono il presupposto applicativo del comma 1-bis (atti pubblici e scritture private con sottoscrizione autenticata) (70).
 
d) Atti costitutivi di diritti reali di garanzia stipulati nella vigenza del decreto legge
A differenza di quanto avvenuto per le servitù, gli atti costitutivi di ipoteca sono stati espressamente esclusi dall’ambito applicativo della norma a seguito della legge di conversione (71).
Si pone, tuttavia, il problema della sorte di quegli atti che, nella vigenza del testo del decreto legge anteriore alla conversione, non avessero rispettato le prescrizioni dell’art. 29, comma 1-bis, considerato che la diversa formulazione della norma deriva da un emendamento e che la natura di quest’ultimo può, a seconda dei casi, implicare una retroattività o meno del testo normativo. La giurisprudenza della Cassazione (72) ha, infatti, individuato quattro distinte tipologie di emendamenti: soppressivi, sostitutivi, modificativi, aggiuntivi (73).
Con riguardo alla norma in esame, occorre evidenziare come l’emendamento che ha dato luogo alla sua diversa formulazione potrebbe essere inquadrato nell’ambito degli emendamenti soppressivi, che sono equiparabili ad una mancata conversione parziale, il che comporta l’applicazione del terzo comma dell’art. 77 Cost., e dunque la soppressione delle disposizioni contenute nel decreto con efficacia ex tunc. Tale retroattività impedirebbe di ritenere affetto da nullità l’atto costitutivo di ipoteca stipulato nella vigenza del testo originario del decreto e privo della dichiarazione di conformità oggettiva.
Più difficile appare sussumere la disposizione in esame nell’ambito degli emendamenti modificativi e cioè quelli che, pur prevedendo disposizioni diverse da quelle previste nel decreto, non vengano a incidere in modo sostanziale sull’oggetto e sulla ratio della disposizione governativa, per cui il loro inserimento non è da considerarsi in contrasto con la totale conversione del decreto, a meno che lo stesso legislatore nella loro formulazione non disponga diversamente. Questa tipologia di emendamenti acquista efficacia ex nunc vale a dire dall’entrata in vigore della legge di conversione. Invero, se in linea generale la ratio della disposizione non appare modificata, diversamente è a dirsi per l’oggetto, essendo sottratto dall’ambito di applicazione la tipologia degli atti in esame.
Appare peraltro possibile una diversa lettura della vicenda: considerato che il testo originario della disposizione aveva dato luogo a due diverse interpretazioni, entrambe parimenti sostenibili, è verosimile ritenere che con la nuova formulazione della norma il legislatore abbia voluto, più che innovare, chiarirne la portata, con la conseguenza che della stessa non è ravvisabile – nella sua prima come nella seconda stesura – alcuna applicabilità agli atti di costituzione di diritti reali di garanzia. Laddove, invece, per la servitù, trattandosi di diritto reale di godimento, al pari degli altri diritti reali minori, questa, sin dalla prima formulazione, è sempre stata ricompresa nell’ambito applicativo della norma.
 
Estensori: Mauro Leo, Annarita Lomonaco, Giampiero Monteleone, Antonio Ruotolo
 
____________________
1)    In tal senso, la Circolare dell’Agenzia del Territorio n. 3/2010, del 10 agosto 2010, prot. 42436, 7.
2)     V., al riguardo, la Circolare dell’Agenzia del Territorio 2/2010, del 9 luglio 2010, prot. 36607, 10.
3)     La circolare n.3/2010 precisa anche chenon può considerarsi comunque coerente la planimetria sulla quale il funzionario dell’Ufficio provinciale, in fase di accertamento, abbia riportato attestazioni di cd. “non conformità”, anche mediante l’apposizione sulla planimetria stessa di annotazioni o di altre evidenze grafiche, che, come tali, possono costituire indizi di anomalie.
4)     Per alcune indicazioni sulla questione si vedano le Circolari 2/2010 e 3/2010 dell’Agenzia del Territorio.
5)     Cfr. anche art. 40 d.p.r. n.1142/1949 per il quale «si accerta come distinta unità immobiliare urbana ogni fabbricato, o porzione di fabbricato od insieme di fabbricati che appartenga allo stesso proprietario e che, nello stato in cui si trova, rappresenta, secondo l’uso locale, un cespite indipendente».
Sulla nozione di unità immobiliare urbana con riferimento alla formulazione delle varie norme catastali cfr. Agenzia del territorio, circ. n. 4/T del 16 maggio 2006.
6)    Il termine di trenta giorni è stato introdotto dall’art. 34-quinquies, comma 2 lett. a), d.l. n. 4/2006, conv. in l. n. 80/2006. La previsione di tale termine (rilevante ai fini dell’applicazione delle sanzioni previste per l’inadempimento degli obblighi di cui all’art. 31 r.d.l. n. 652/1939 cit.) non sembra essere in contrasto con la procedura prescritta dagli artt. 24 e 25 d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (testo unico dell’edilizia) per la presentazione della domanda di rilascio del certificato di agibilità (domanda da presentare entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori di finitura dell’intervento) la quale presuppone l’avvenuta (o quantomeno la contestuale) presentazione della domanda di accatastamento, perché la suddetta ultimazione dei lavori di finitura potrebbe avvenire successivamente al momento in cui, di fatto, il fabbricato è “divenuto abitabile o servibile all’uso cui è destinato”. Con riferimento al predetto termine di trenta giorni per l’accatastamento delle unità immobiliari di nuova costruzione, l’Agenzia del territorio, nella circ. n. 3/T dell’11 aprile 2006, si è limitata a precisare che esso «decorre dalla data in cui: - l’immobile è divenuto agibile o comunque utilizzato per l’uso per il quale è stato costruito».
7)    Per il concetto di stabile costruzione cfr. FOGLIO, Il catasto dei fabbricati e il catasto dei terreni, Roma, 2009, 26 s. Si consideri inoltre l’art. 2, comma 3, D.M. n. 28/1998 secondo cui «sono considerate unità immobiliari anche le costruzioni ovvero porzioni di esse, ancorate o fisse al suolo, di qualunque materiale costituite, nonché gli edifici sospesi o galleggianti, stabilmente assicurati al suolo, purché risultino verificate le condizioni funzionali e reddituali di cui al comma 1. Del pari sono considerate unità immobiliari i manufatti prefabbricati ancorché semplicemente appoggiati al suolo, quando siano stabili nel tempo e presentino autonomia funzionale e reddituale».
8)     Il concetto di area è generalmente definito in via residuale rispetto a quello di costruzione. A tal fine appare utile richiamare le conclusioni cui si è pervenuti nel definire l’ambito di applicazione della disciplina del condono edilizio, rispettivamente degli artt. 46 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, da un lato, e dell’art. 30 del citato d.p.r. 380, dall’altro lato. Si è, in particolare, rilevato come «al di là dei diversi canoni proposti (…), è preferibile piuttosto ricorrere ad una nozione di terreni, per così dire, residuale: se gli edifici sono i “manufatti rilevanti a fini urbanistici”, sono terreni tutti quegli immobili privi di una tale qualità, indipendentemente dalla capacità edificatoria dei medesimi, dall’incorporazione di opere di urbanizzazione (quali strade, fognature, allacciamenti elettrici, idrici, telefonici e di vario genere) e dall’intervenuto rilascio di un permesso di costruire o dalla presentazione di un’idonea denuncia di inizio attività (prima naturalmente dell’avvio delle opere di edificazione)». Sulla base di tale assunto si è, pertanto, concluso che sono, in definitiva, “aree” non solo quegli immobili assolutamente privi di manufatti urbanisticamente rilevanti, ma anche quegli immobili sui quali siano state compiute opere accessorie, sia pure di modesto impatto, ma necessarie per permettere una migliore fruizione di essi tale, tuttavia, da non immutare la loro destinazione precedente o da immutarla in modo precario. Così Trapani, La circolazione giuridica dei terreni, Milano, 2007, 10 ss., che richiama anche la posizione del Consiglio Nazionale del Notariato, La legge 28 febbraio 1985 n.47- Criteri applicativi, in AAVV, Condono edilizio. Circolari, studi e riflessioni del Notariato, Milano, 1999, 12.
9)    Cfr. circ. 3/T del 2010 cit.
10) Cfr. Agenzia del territorio, circ. n. 2 del 2010.
11)Cfr. art. 3 comma 2 D.M. n. 28/1998: «2. Ai soli fini della identificazione, ai sensi dell'articolo 4, possono formare oggetto di iscrizione in catasto, senza attribuzione di rendita catastale, ma con descrizione dei caratteri specifici e della destinazione d'uso, i seguenti immobili: a) fabbricati o loro porzioni in corso di costruzione o di definizione; b) costruzioni inidonee ad utilizzazioni produttive di reddito, a causa dell'accentuato livello di degrado; c) lastrici solari; d) aree urbane».
12)La presentazione delle planimetrie non è mai prevista per le unità ascrivibili in queste categorie. Cfr. Agenzia del territorio circ. n. 9/T del 26 novembre 2001.
13)Circ. n. 2/T del 2010 cit.; e nello stesso senso anche circ. n. 3/T del 2010 cit.
14)L’Agenzia del territorio (circ. n. 9 del 2001 cit.) ha precisato che l'utilizzo della categoria F/4 (“unità in corso di definizione”) è corretto solo qualora si costituiscano porzioni di vano, ovvero in caso di intervento edilizio di ristrutturazione in cui vengano abbattuti muri divisori e di confine tra le varie unità. Sempre con riferimento all’”unità in corso di definizione” censibile nella categoria fittizia F/4 l’Agenzia, nella circ. n. 4/T del 29 ottobre 2009, ha affermato che può essere attribuita la categoria F/4 priva di rendita catastale in caso di «interventi, rivolti a ridefinire radicalmente gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere tese a trasformare un fabbricato in un insieme di unità immobiliari, in tutto o in parte diverse da quelle in precedenza iscritte in catasto (cfr. articolo 3, comma 1, lettera d, del decreto legislativo 6 giugno 2001, n. 380, recante “Disposizioni legislative in materia edilizia”)».
15)Ai sensi del quale «b) le dichiarazioni relative alle mutazioni nello stato dei beni delle unità immobiliari già censite, di cui all'articolo 17 primo comma, lettera b), del regio decreto-legge 13 aprile 1939, n. 652, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 1939, n. 1249, devono essere presentate agli uffici provinciali dell'Agenzia del territorio entro trenta giorni dal momento in cui esse si sono verificate». L’Agenzia del territorio (circ. n. 3/T dell’11 aprile 2006 cit.) ha precisato al riguardo che «il nuovo termine, di trenta giorni, decorre dalla data in cui: (…) – le variazioni sono state completate, per le unità censite che hanno subito variazioni».
16)V. anche art. 5 comma 6 d.lgs. n. 504/1992 in materia di imposta comunale sugli immobili ai sensi del quale «In caso di utilizzazione edificatoria dell'area, di demolizione di fabbricato, di interventi di recupero a norma dell'articolo 31, comma 1, lettere c), d) ed e), della legge 5 agosto 1978, n. 457, la base imponibile è costituita dal valore dell'area, la quale è considerata fabbricabile anche in deroga a quanto stabilito nell'articolo 2, senza computare il valore del fabbricato in corso d'opera, fino alla data di ultimazione dei lavori di costruzione, ricostruzione o ristrutturazione ovvero, se antecedente, fino alla data in cui il fabbricato costruito, ricostruito o ristrutturato è comunque utilizzato».
17)Per i ruderi iscritti nel catasto terreni si veda infra.
18)Nelle istruzioni al modello Unico 2010 si legge, con riferimento agli immobili inagibili, per accertato degrado fisico (immobili diroccati, pericolanti e fatiscenti) e per obsolescenza funzionale, strutturale e tecnologica (non superabile con interventi di manutenzione) come sia «possibile attivare una procedura catastale volta a far risultare la mancanza dei requisiti che determinano l’ordinaria destinazione del cespite immobiliare e, quindi, ad ottenere la variazione dell’accertamento catastale. … Se il contribuente non ha messo in atto la procedura di variazione, il reddito di dette unità immobiliari deve essere assoggettato ad imposizione secondo i criteri ordinari».
19)Ai sensi del quale «a meno di una ordinaria autonoma suscettibilità reddituale, non costituiscono oggetto di inventariazione i seguenti immobili: a) manufatti con superficie coperta inferiore a 8 m2; b) serre adibite alla coltivazione e protezione delle piante sul suolo naturale; c) vasche per l'acquacoltura o di accumulo per l'irrigazione dei terreni; d) manufatti isolati privi di copertura; e) tettoie, porcili, pollai, casotti, concimaie, pozzi e simili, di altezza utile inferiore a 1,80 m, purché di volumetria inferiore a 150 m3; f) manufatti precari, privi di fondazione, non stabilmente infissi al suolo».
20)Il comma 4 del medesimo articolo 3 prevede inoltre che «le opere di cui al comma 3, lettere a) ed e), nonché quelle di cui alla lettera c) rivestite con paramento murario, qualora accessori a servizio di una o più unità immobiliari ordinarie, sono oggetto di iscrizione in catasto contestualmente alle predette unità».
21)Come precisato dalla circolare Min. Fin. del 20 gennaio 1984 n. 2 «trattasi di porzioni che non possiedono autonoma capacità reddituale, comuni ad alcune o a tutte le u.i. per destinazione, (androne, scale, locale centrale termica, ecc.) ovvero per la loro specifica funzione di utilizzazione indivisa (ad esempio una rampa al servizio di soli posti auto)».
22)Cfr. circ. n. 3/T del 2010.
23)Circ. n. 3/T cit., la quale richiama per quanto riguarda le nozioni di “bene comune non censibile” e “bene comune censibile” quanto stabilito con la circolare n. 2 del 20 gennaio 1984 cit., ricordando come si considerino “beni comuni censibili” quelle unità immobiliari urbane che, ancorché dotate di autonoma capacità reddituale, forniscono servizi comuni o sono fruibili da più unità immobiliari, e come tali vengono dichiarate.
24)In giurisprudenza, Cass. 28 aprile 2004 n. 8136; Cass. 15 novembre 1974 n. 3634; Cass. 5 ottobre 2000 n. 13290. In dottrina, sull’argomento, SALIS, Il condominio degli edifici, Torino 1959, 18; VISCO, Le case in condominio, Milano 1967, 38; BIANCA, Diritto civile, 6, La proprietà, Milano, 1999, 528.
25)Si vedano in particolare i criteri per la determinazione della superficie catastale delle unità immobiliari a destinazione ordinaria di cui all’all. C al d.p.r. 23 marzo 1998 n. 138, nonché l’allegato tecnico alla circ. n. 9 del 2001 cit. Cfr. altresì artt. 56 e 57 d.p.r. 1 dicembre 1949 n. 1142; art. 8 d.p.r. n. 138/1998; art. 3 comma 4 D.M. n. 28/1998.
26)Si legge nella circ. n. 2 del 2010 cit. che «nell’ipotesi in cui la planimetria catastale non riproduca fedelmente la configurazione reale (attuale) dell’immobile, al fine di consentire l’inserimento in atto della prescritta dichiarazione di conformità, l’intestatario dovrà presentare una denuncia di variazione, allegando la nuova planimetria aggiornata con lo stato reale dell’immobile (tale situazione potrebbe presentarsi, a titolo meramente esemplificativo, a causa di incompleta o non corretta rappresentazione degli ambienti costituenti l’unità immobiliare e delle pertinenze ad uso esclusivo, …)».
27)Con riguardo alla definizione di unità immobiliare urbana, di cui all’art. 5 r.d.l. n. 652/1939 cit., si sottolinea come il riferimento all’immobile e non al semplice fabbricato stia ad «esprimere il concetto di indissolubilità tra fabbricato e terreno edificato; l’unità immobiliare è quindi l’insieme di tutto ciò che ne costituisce l’essenza: l’area coperta, l’area scoperta e le strutture murarie. Variare uno qualsiasi di questi elementi significa variare l’unità immobiliare». Così CRESCENTINI, Trattato di pratica catastale. Catasto dei fabbricati, Rimini, 2002, 32 s.
28)I terreni agricoli sono censiti al catasto dei terreni la cui base oggettiva è data dalla particella che può essere definita come «una porzione continua di terreno, che sia situata in un solo comune, appartenga ad un unico possessore o ditta, e sia assoggettata ad unica specie di coltura (qualità) con uniforme grado di produttività…”». Cfr. LASAGNA, Il notaro e le sue funzioni, vol. III, Genova, 1974, 1254 s.
29)Cfr. art. 15 d.p.r. n. 650/1972 cit.
30)L’Agenzia del territorio considera espressamente, con riferimento al calcolo delle superfici delle unità immobiliari, in conformità a quanto disposto dal d.p.r. n. 138/1998, le «aree scoperte, corti, giardini o comunque assimilabili, di pertinenza e dipendenza esclusiva della singola unità immobiliare …» (cfr. allegato tecnico alla circ. n. 9 del 2001 cit.) e afferma, con riferimento a ciò che la planimetria dell’unità immobiliare deve contenere a pena di mancata accettazione della pratica Docfa, che «non deve mai mancare la rappresentazione della pertinenza scoperta esclusiva, se presente» (cfr. circ. n. 4/T del 2009 cit.).
31)Tale terminologia è utilizzata dalla prassi amministrativa. Cfr. ad esempio Ag. Territorio, circ. n. 4 del 2009 cit., Min. Fin. circ. n. 15 del 29 luglio 1985e n. 2 del 1984 cit., circ. n. 217 del 23 settembre 1940 (I) e istruzioni del 24 maggio 1942 (II) e del 28 luglio 1942 (IV).
32)Sul punto cfr. le “Prime Note” cit.
33)Cfr. circ. n. 2/T del 2010 citata. In tal caso si ricorda la necessità di allegare all’atto, a pena di nullità, il certificato di destinazione urbanistica, ai sensi dell’art. 30 comma 2 d.p.r. n. 380/2001 cit. (e dell’art. 18 l. 28 febbraio 1985 n. 47) secondo il quale «2. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica sia in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni sono nulli e non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici registri immobiliari ove agli atti stessi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata». La prescrizione non si applica, nei limiti indicati dallo stesso comma citato, «quando i terreni costituiscano pertinenze di edifici censiti nel nuovo catasto edilizio urbano, purché la superficie complessiva dell'area di pertinenza medesima sia inferiore a 5.000 metri quadrati».
34)Per approfondimenti in ordine alle caratteristiche di ruralità dei fabbricati si veda PETRELLI, Fabbricati rurali e catasto dei fabbricati, studio n. 817-bis approvato dalla Commissione studi tributari del 10 settembre 1998.
35)Ai sensi dell’art. 1 commi 4 e 5 d.p.r. n. 139/1998 «4. Le costruzioni rurali costituenti unità immobiliari destinate ad abitazione e loro pertinenze vengono censite autonomamente mediante l'attribuzione di classamento, sulla base dei quadri di qualificazione vigenti in ciascuna zona censuaria. 5. Le costruzioni strumentali all'esercizio dell'attività agricola diverse dalle abitazioni, comprese quelle destinate ad attività agrituristiche, vengono censite nella categoria speciale "D/10 – fabbricati per funzioni produttive connesse alle attività agricole", nel caso in cui le caratteristiche di destinazione e tipologiche siano tali da non consentire, senza radicali trasformazioni, una destinazione diversa da quella per la quale furono originariamente costruite». Si ricorda, anche, che ai sensi dell’art. 2 del medesimo d.p.r. «e) i fabbricati ad uso abitativo, che hanno le caratteristiche delle unità immobiliari urbane appartenenti alle categorie A/1 ed A/8, ovvero le caratteristiche di lusso previste dal decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 agosto 1969, adottato in attuazione dell'articolo 13 della legge 2 luglio 1949, n. 408, e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 218 del 27 agosto 1969, non possono comunque essere riconosciuti rurali».
36)Così Agenzia delle entrate, ris. 22 maggio 2007 n. 111/E. Nello stesso senso, e più in generale cfr. Agenzia del territorio, circ. 15 giugno 2007 n. 7/T. La giurisprudenza di legittimità riconosce, invece, un rilievo determinante – agli effetti dell’esenzione dall’ICI disposta per i fabbricati rurali – alla classificazione catastale nelle categorie A/6 e D/10 (cfr. Cass., SS.UU., 21 agosto 2009, n. 18570, e, da ultimo, Cass., sez. trib., 16 luglio 2010, n. 16723).
37)Così Agenzia del territorio, nota n. 10933 del 26 febbraio 2010.
38)V. supra.
39)Sulle modalità attraverso le quali i condomini possono regolare l’utilizzo dei posti auto, BARALIS – CACCAVALE, Diritti di "uso esclusivo" nell'ambito condominiale, in Studi e materiali, 2003, 490 ss.
40)Cass. 3 aprile 1998, n. 3422.
41)Cass. Sez. Unite 18 luglio 1989, n. 3363. Cass. 14 novembre 2000, n. 14731 secondo cui il vincolo a parcheggio stabilito dall'art. 18 della legge 6 agosto 1967 n. 765, costituendo un limite legale della proprietà si trasferisce con la proprietà senza bisogno di trascrizione, al pari di ogni altra limitazione legale della proprietà, con la conseguenza che la domanda volta all'accertamento del diritto d'uso derivante da quel vincolo, ancorché fondata sulla nullità delle clausole negoziali apposte in violazione del vincolo stesso, non è soggetta a trascrizione ai sensi dell'art. 2652 n.6) c.c.
42)È possibile anche che essi siano stati, in passato, accatastati nella categoria C/7. In tal caso, se non sono intervenute successive variazioni, tale accatastamento deve ritenersi corretto.
43)Cfr. circ. Min. Fin. n. 29 del 21 novembre 1975.
44)Sul punto, in senso affermativo, Cass. 3 giugno 2008, n. 35999, secondo cui «Integra il reato di falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico la condotta del privato, parte di un contratto di compravendita immobiliare, che dichiari falsamente al notaio rogante la conformità dell'immobile alle caratteristiche previste dalla concessione ed ivi autorizzate, in quanto, in tal caso, sussiste a carico del privato l'obbligo giuridico di dire la verità in ordine alla condizione giuridica dell'immobile oggetto d'alienazione e alla corrispondenza dello stesso agli estremi della concessione, trattandosi d'obbligo preordinato alla tutela d'interessi pubblici, connessi all'ordinata trasformazione del territorio, prevalenti rispetto agli interessi della proprietà, mentre nessun obbligo di verificare la corrispondenza di tali dichiarazioni al vero incombe sul notaio rogante, tenuto solo a recepire le dichiarazioni del privato in ordine all'esistenza e agli estremi della concessione»; in senso contrario Cass. S.U., 15 dicembre 1999, n. 2151, secondo cui «Il delitto di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico è configurabile nel solo caso in cui una specifica disposizione di legge - non importa se penale, civile, amministrativa o processuale - attribuisca all’atto la funzione di provare i fatti attestati dal privato al pubblico ufficiale, così collegando l’efficacia probatoria dell’atto stesso al dovere del dichiarante di affermare il vero».
45)In proposito, si vedano le considerazioni di CHECCHINI, Nullità formale e nullità sostanziale nell’alienazione di immobili irregolari, in Riv. giur. urb., 1986, 387, spec. 403 ss., laddove con riferimento alla legge 47/1985, si evidenzia come «il requisito di validità richiesto dagli artt. 17, primo comma, e 40, secondo comma, consiste nella mera dichiarazione dell’alienante concernente determinati fatti (…), mentre non è invece richiesta la regolarità dell’immobile sotto il profilo della piena conformità dello stesso agli strumenti urbanistici e alla stessa concessione di cui vengono menzionati gli estremi. È sufficiente allora (…) che la menzione degli estremi della concessione permetta di individuare una concessione effettivamente esistente e riferibile all’immobile, anche se, poi, la costruzione non sarà conforme nei vari gradi di difformità rispetto all’atto rilasciato dalla p.a. Questo giudizio di mera riferibilità della concessione o della licenza all’immobile alienato non si traduce in una valutazione di conformità dell’immobile rispetto alle prescrizioni contenute in tali atti, ed è ammissibile nello stesso modo e negli stessi limiti in cui si può distinguere concettualmente l’inesistenza della licenza o della concessione dalla totale o parziale difformità o dalle variazioni essenziali. Altrimenti, la falsa menzione di una concessione inesistente rende nullo l’atto non perché l’oggetto sia illecito o vi sia impossibilità giuridica della prestazione, ma perché manca un requisito della stessa dichiarazione negoziale».
46)TRIOLA, Le servitù, in Comm. Schlesinger, Milano, 2008, 7 s.
47)COMPORTI, Le servitù prediali, in Tratt. Rescigno, 8, Torino, 2002, 180.
48)Così COMPORTI Le servitù prediali, cit., 216 e, in giurisprudenza, Cass. 26 aprile 1960, n. 927, in Mass. Giur. it., 1960, 235).
49)Comporti, Le servitù prediali, cit., 192.
50)La disciplina del comma 1-bis dell’art. 29 è, infatti, strutturata in funzione di un atto di disposizione, nel quale il soggetto che dispone del bene è obbligato a rendere, pena la nullità dell’atto, una dichiarazione del cui contenuto si assume la responsabilità. Contenuto del quale anche la controparte, come affermato nelle prime note, non può disinteressarsi, essendo da parte sua più che opportuna una verifica della conformità dello stato di fatto alle risultanze planimetriche, potendone derivare, in caso di difformità, conseguenze sia sul piano della determinazione della rendita catastale sia in relazione al successivo accertamento da parte dell’Amministrazione finanziaria.
51)BIANCA, Diritto civile, La proprietà, Milano 1999, 644.
52)Parte della dottrina ritiene trattarsi di acquisto a titolo derivativo, perché nascerebbe dal diritto del precedente proprietario avuto sul fondo divenuto servente (COMPORTI, Le servitù prediali, cit., 219; BURDESE, Le servitù prediali, Padova, 2007, 131 ss.; BIONDI, Le servitù, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1967, 381; Branca, Servitù prediali, in Comm. Scialoja - Branca, Bologna-Roma, 1979, 328; DEIANA, in GROSSO-DEIANA, Le servitù prediali, in Tratt. Vassalli, Torino, 1963, 716); per altri, invece, sarebbe un acquisto a titolo originario (BIGLIAZZI GERI-BRECCIA-BUSNELLI-NATOLI, Diritto civile. Diritti reali, Torino 1988, 263).
53)Ne deriva che l’art. 1062 è inapplicabile laddove il possessore sia proprietario di un fondo e comproprietario dell'altro (Cass. 5 gennaio 1995, n. 196. In dottrina, da ultimo, BURDESE, Le servitù prediali, 133) mentre l'unicità del diritto dominicale sui fondi collegati dalla relazione di servizio non viene meno nell'ipotesi di più proprietari in comunione fra loro (Cass. 18 giugno 1991, n. 6884; Cass. 18 marzo 1986, n. 1853) richiedendosi, in tal caso, l'intervento di tutti i comproprietari non solo ai fini della separazione dei fondi ma altresì per la previa predisposizione del rapporto di subordinazione (Cass. 21 aprile 1981, n. 2339).
54)BURDESE, Le servitù prediali, cit., 133.
55)A titolo esemplificativo, si ritiene che l'acquirente debba essere in grado di accorgersi del peso imposto sopra il fondo, attraverso segni obiettivi e univoci, a nulla rilevando la conoscenza meramente soggettiva dell'esistenza dell'onere (Cass. 25 marzo 1995, n. 3556; Cass. 30 maggio 1996, n. 5020, in Notariato, 1996, 514) ma la permanenza del requisito della visibilità delle opere destinate all'esercizio della servitù (Cass. 8 aprile 1999, n. 3399) necessario per il sorgere del diritto al momento della separazione (Cass. 20 luglio 1969, n. 2528, in Mass. Giur. it., 1969, 1037) , non vale per i successivi acquirenti del fondo servente (Cass. 19 luglio 1999, n. 7698). Il concetto di apparenza presuppone che esistano segni ed opere stabilii che rivelino in maniera non equivoca il rapporto fra i due fondi originariamente appartenenti al medesimo proprietario (COMPORTI, Le servitù prediali, cit., 221. In giurisprudenza, Cass. 5 dicembre 1987, n. 9038; Cass. 26 febbraio 1986, n. 1204; Cass. 16 aprile 1984, n. 2454; Cass. 21 febbraio 1974, n. 511), sicché si considerano pacificamente “non apparenti” le servitù negative, perché, esaurendosi in un potere di divieto, esse non necessitano di opere visibili destinate al loro esercizio (Cass. 14 aprile 2000, n. 4816; Cass. 20 ottobre 1997, n. 10250). Sotto tale profilo, è il caso di ricordare come le opere debbano essere visibili dal fondo servente, il che ha portato a considerare non apparente l'utilizzo di un impianto di riscaldamento, appartenente ad altro condomino, non essendo i tubi e gli altri apparecchi visibili dal presunto immobile servente (Cass. 16 gennaio 1998 n. 321) ancorché non si richieda la conoscenza, in concreto, della loro esistenza da parte del titolare del fondo che si assume asservito (Cass. 11 giugno 1993, n. 6522). Ai fini del requisito richiesto dall’art. 1062 c.c., non si richiedono atti di esercizio della servitù, essendo sufficienti opere visibili e permanenti dotate quindi di un carattere di stabilità idoneo a manifestare il contenuto e le modalità di esercizio del diritto a chiunque Cass. 17 giugno 2004, n. 11348; Cass. 17 febbraio 2004, n. 2994; Cass. 26 gennaio 2004, n. 1328), anche se non completamente rifinite (BURDESE, Le servitù prediali, cit., 135), la cui sussistenza va verificata con riferimento al momento della separazione dei fondi. Occorre quindi che lo stato di asservimento non sia solo voluto e non attuato e, se attuato, che esso non sia nel frattempo venuto meno, anche per cause indipendenti dalla volontà del destinante, perché deve esistere ed essere apparente momento della separazione, in modo da evidenziarsi all’acquirente e da consentire a questi di tenerne conto ai fini dell’acquisto e delle relative condizioni (BIONDI, Le servitù, cit., 363; DEIANA, in GROSSO-DEIANA, Le servitù prediali, cit., 673 ss.; BURDESE, Le servitù prediali, cit., 136. In giurisprudenza, Cass. 30 luglio 2001, n. 10425).
56)DOGLIOTTI-FIGONE, Il condominio, in Giur. sist. Bigiavi, Torino 2001, 339.
57)Né possono derogare alle disposizioni degli artt. 1118 secondo comma, 1119, 1120, 1129, 1131, 1132, 1136 e 1137 (art. 1138 c.c.). Solo una apposita convenzione tra tutti i partecipanti al condominio, quindi, può determinare il contenuto del diritto di proprietà di ciascun condomino, stabilire criteri di ripartizione delle spese diversi da quelli legali (art. 1123, 1° co.), derogare alla disciplina dispositiva in materia di perimento dell'edificio (art. 1128, 1° co.), di sopraelevazione (art. 1127), di parti comuni (artt. 1127 e 1118).
58)PROTO, Regolamenti di condominio e limitazioni della proprietà: il punto su dottrina e giurisprudenza, in Riv. not., 1986, 662; Ruscello, I regolamenti di condominio, Napoli, 1980, 110; DOGLIOTTI, Comunione e condominio, in Tratt. Sacco, VII, Torino, 2006, 418 ss.; TERZAGO, Il condominio, Milano, 2006, 204; CEOLIN, Regolamenti di condominio e vincoli di destinazione, anche alla luce del nuovo art. 2645-ter, in Riv. not., 2009, 873 ss. In giurisprudenza, Cass. 7 marzo 1983, n. 1681, in Mass. Giust. civ., 1983, 598; Cass. 6 febbraio 1987, n. 1195; Cass. 28 luglio 1990, n. 7630; Cass. 12 maggio 1994, n. 4632; Cass. 19 ottobre 1998 n. 10335; Cass. 25 ottobre 2001, n. 13164.
59)CEOLIN, Regolamenti di condominio e vincoli di destinazione, anche alla luce del nuovo art. 2645-ter, cit.
60)DOGLIOTTI-FIGONE, Il condominio, cit., 435; CORONA, I regolamenti di condominio, Torino, 2004, 116.
61)Cass. 2 febbraio 1998, n. 982.
62)Costantino, Contributo alla teoria della proprietà, Napoli, 1967, 310.
63)La non sovrapponibilità delle due classificazioni risulta evidente nel caso di regolamento approvato all'unanimità dai condomini, che contenga disposizioni incisive sui diritti esclusivi dei condomini e che per essere modificato richiede un consenso sempre unanime, che, pur essendo regolamento interno, ha natura contrattuale e non assembleare (CEOLIN, Regolamenti di condominio e vincoli di destinazione, anche alla luce del nuovo art. 2645-ter, cit.).
64)Cass. 28 luglio 1965, n. 1796; Cass. 10 luglio 1960, n. 1963.
65)Sotto tale profilo appaiono estensibili alcune conclusioni cui è giunta la giurisprudenza, che ha affermato come «in tema di condominio degli edifici, l'applicabilità della norma sulle distanze di cui all'art. 889 c.c. trova limite per la ipotesi di opere eseguite in epoca anteriore alla costituzione del condominio, atteso che in tale caso l'intero edificio, formando oggetto di un unico diritto dominicale, può essere nel suo assetto liberamente precostituito o modificato dal proprietario anche in vista delle future vendite dei singoli piani o porzioni di piano, con la conseguenza che queste comportano, da un lato, il trasferimento della proprietà sulle parti comuni (art. 1117 c.c.) e l'insorgere del condominio, e dall'altro lato, la costituzione in deroga (od in contrasto) al regime legale delle distanze di vere e proprie servitù a vantaggio e a carico delle unità immobiliari di proprietà esclusiva dei singoli acquirenti, in base a uno schema assimilabile a quello dell'acquisto della servitù per destinazione del padre di famiglia».
66)Così TRIOLA, Le servitù, cit., 437. Nel senso che la costituzione è per destinazione del padre di famiglia, ma con diverso iter argomentativo, DEIANA, in GROSSO-DEIANA, Le servitù prediali, cit., 698 ss.; GROSSO, La destinazione del padre di famiglia ai margini tra realtà economica e costruzione giuridica, in Nuova riv. dir. comm., 1949, 113.
67)Cass. 6 settembre 1957, n. 3458; Cass. 7 febbraio 1964 n. 277; Cass. 22 luglio 1966, n. 2003; Cass. 23 novembre 1978, n. 5493; Cass. 15 luglio 1983, n. 4781; Cass. 6 febbraio 1986, n. 7734; Cass. 7 gennaio 1992 n. 49; Cass. 15 aprile 1999, n. 3749; Cass. 16 ottobre 1999, n. 11688; Cass. 5 settembre 2000, n. 11684; Cass. 25 ottobre 2001, n. 13164; Cass. 18 aprile 2002, n. 5626), dell'obbligazione propter rem (Cass. 25 marzo 2005, n. 6474), degli oneri reali (Cass. 21 maggio 1997, n. 4509, in Arch. loc. e condom., 1997, p. 823; Cass. 4 febbraio 2004, n. 2106. A titolo meramente esemplificativo (indicazioni tratte da FIGONE, sub art. 1138, in Codice civile commentato Alpa-Mariconda, Milano, 2005, I, 2474), si ritiene che i regolamenti contrattuali possano sottoporre a limitazioni l'esercizio dei poteri e delle facoltà che caratterizzano il contenuto del diritto dominicale sulle cose comuni ed anche giungere ad attribuire ad uno o più condomini l'uso esclusivo di date parti comuni dello stabile (Cass. 14 novembre 1991, n. 12173; Cass. 12 maggio 1982, n. 2960). Inoltre i regolamenti in questione possono vietare (ma anche imporre) determinate destinazioni d'uso alle proprietà esclusive; in particolare, secondo la giurisprudenza, i regolamenti contrattuali possono: ripartire le spese di manutenzione e conservazione delle parti comuni dello stabile con criteri diversi da quelli di legge (Cass. 16 luglio 1991 n. 7884; Cass. 6 novembre 1986, n. 6499); vietare ai condomini di tenere animali domestici (Cass. 4 dicembre 1993 n. 12028; Trib. Piacenza 10 aprile 1990); escludere la facoltà di sopraelevazione per il proprietario dell'ultimo piano (Cass. 21 maggio 1987, n. 4632; Cass. 14 gennaio 1993, n. 395); vietare certi usi dell'immobile condominiale, come gabinetto medico (Cass. 27 giugno 1985, n. 3848; Cass. 13 luglio 1983, n. 4781), ovvero spazi commerciali (Cass. 21 marzo 1994, n. 2683); imporre che le unità immobiliari del piano terra debbano essere destinate ad ufficio ovvero a negozi (Cass. 14 aprile 1983, n. 2610); statuire in tema di immissioni, ma in tal caso la liceità o meno dell'immissione non dovrà essere valutata ai sensi dell'art. 844, ma sulla base dei criteri fissati nel regolamento (Cass. 7 gennaio 2004, n. 23).
68)Cass. 30 luglio 1999, n. 8279; Cass. 18 luglio 1989, n. 3351.
69)È discusso se il momento di perfezionamento del regolamento condominiale contrattuale corrisponda alla sottoscrizione da parte dell’ultimo acquirente l’unità immobiliare (in tal senso App. Napoli, 30 luglio 1994, in Arch. Loc., 1994, 817 e Cass. 15 aprile 1999, n. 3749, secondo cui «le clausole contenute nei distinti contratti di vendita costituiscono altrettante manifestazioni di adesione, in base alle quali ciascuno acquirente assume l'obbligo di osservare il regolamento. Sempre che il primo atto di vendita costituisca un contratto aperto agli acquirenti successivi e che, nei susseguenti atti di vendita, i compratori dichiararono di aderire al regolamento richiamato nella prima compravendita» e pertanto «regolamento contrattuale di condominio diventa efficace nei confronti degli acquirenti a mano a mano che gli appartamenti vengono venduti: diventa efficace nei confronti di tutti, perciò, una volta che l'ultimo acquirente ha aderito»; ovvero se, come appare preferibile, il perfezionamento debba individuarsi, sul piano temporale, nella sua sottoscrizione da parte del primo condomino (Cass. 17 marzo 1994, n. 2546), nel presupposto, ai fini della vincolatività nei confronti dei successivi acquirenti, della sua trascrizione.
70)Invero, si discute in ordine alla trascrivibilità delle servitù prediali contenute in un regolamento condominiale che consti da una scrittura privata non autenticata, depositata presso il notaio incaricato della stipula degli atti di vendita del costruttore, perché, secondo parte della dottrina, mancherebbero i requisiti di forma richiesti dall’art. 2657 c.c.: il mero deposito presso il notaio non varrebbe a far rivestire al documento la forma autentica necessaria ai fini della pubblicità (D’ORAZI FLAVONI, Appunti sulla trascrivibilità del regolamento di condominio, in Riv. dir. ip., 1959, 205 ss.; BONIS, Appunti sulla trascrivibilità del regolamento di condominio, in Riv. dir. ip., 1968, 149 ss., nonché GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Comm. Schlesinger, Milano, 1998, 644, che parla di deroga inammissibile al disposto dell’art. 2657 c.c.; TRIOLA, Della tutela dei diritti. La trascrizione, in Tratt. Bessone, Torino, 2002, 62, anche per una sintesi del dibattito). All’opposto, parte della giurisprudenza afferma che la trascrizione del regolamento condominiale può avvenire non solo insieme ai primi atti di compravendita delle singole unità immobiliari, ma anche autonomamente e cioè ancor prima della stessa costituzione del condominio (Cass. 17 marzo 1994, n. 2546, in Giust. Civ., 1994, I, 1481).
71)Come accennato, all’esclusione degli atti costitutivi di ipoteca si poteva, invero, già pervenire anche in forza di un’interpretazione sistematica, in quanto il titolo (l’atto di concessione) dà diritto a costituire l’ipoteca, ma la stessa nasce solo quando al titolo si aggiunga l’iscrizione, stante l’efficacia costitutiva della pubblicità (RUBINO, L’ipoteca, in Tratt. Cicu – Messineo, Milano, 1956, 227): per cui l’effetto che consegue all’atto di concessione non è mai “reale” ma obbligatorio, nel senso che vincola il debitore o il terzo datore ma non produce di per sé la costituzione del diritto, che consegue solo alla attuazione della pubblicità (sul punto, DE LUCA, Per il contrasto all’evasione immobiliare nuove attribuzioni all’Agenzia del territorio, in Corr. Trib., 2010, 2691).
72)In ambito civilistico possono individuarsi diverse sentenze che stabiliscono come gli emendamenti soppressivi e sostitutivi caduchino con efficacia retroattiva la disposizione del decreto-legge abrogata o sostituita (cfr. Cass., Sez. I civ., 8 marzo 1972, n. 669, in Giur. it., 1972, I, 1777; Cass., Sez. III civ, 5 febbraio 1979, n. 775, in Foro it., 1979, I, 2057). La Cassazione civile in altre decisioni ha sostenuto che gli emendamenti modificativi spiegano i loro effetti dall’entrata in vigore della legge di conversione (cfr. Cass., sez. I civ. 29 gennaio 1981, n. 680, in Foro it. 1982, I, 793). La giurisprudenza amministrativa ha invece emesso decisioni esprimenti orientamenti contrastanti. In una decisione il T.A.R. della Lombardia (sez. II, 21/10/1985 n. 290) ha sostenuto che il principio della certezza del diritto non consente l’applicazione retroattiva di norme che contengano disposizioni che peggiorino le posizioni acquisite dai cittadini, senza che a questo fine vi sia una esplicita previsione normativa, affermando la applicazione ex nunc di qualunque tipologia di emendamenti. Il T.A.R. della Calabria con la decisione del 15/2/1979 affermava invece la applicazione sempre retroattiva degli emendamenti introdotti con la legge di conversione.
73)Per un maggiore approfondimento della problematica della mancata conversione dei decreti legge, RUOTOLO – VELLETTI, Decreti legge non convertiti: riflessi sull'attività notarile, in Studi e materiali, 5.1, Milano, 1998, 239 ss.
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